Так ли уж выгодно занимать деньги у иностранных учредителей?
Многие российские организации кредитуются за счет своих иностранных учредителей/акционеров. Особенно бурно происходит кредитование из таких налоговых гаваней, как Кипр и Люксембург. Дело в том, что до недавнего времени проценты по кредитам, которые выплачивали российские организации своим иностраннымм займодавцам, не облагались в России налогом и в полной сумме включались российскими организациями в состав внереализационных расходов.
Это было возможно благодаря тому, что арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров руководствовались положениями Соглашений об избежании двойного налогообложения, согласно которым проценты по займам подлежали налогообложению у иностранных займодавцев.
Поэтому суды, исходя из принципа превалирования международных договоров над национальным налоговым законодательством (ст.. НК РФ), не применяли в налоговых спорах положений части 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ, которая устанавливает, что при выплате процентов аффилированной иностранной организации (так называемая контролируемая задолженность) российская организация вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль не на всю сумму уплаченных за пользование займом процентов, а лишь в размере величины, которая исчисляется путем деления суммы процентов по контролируемой задолженности на коэффициент капитализации.
Однако с 15 ноября 2011 года ситуация изменилась на 180 градусов.
В этот день Высший Арбитражный Суд Российской Федерации принял постановление по вопросу контролируемой задолженности по спору между налоговой инспекцией и Угольной компанией «Северный Кузбасс» (постановление № 8654/11).
До этого компании «Северный Кузбасс» во всех трех инстанциях удалось выиграть спор у налоговой инспекции по контролируемой задолженности, однако высшая судебная инстанция встала на позицию налоговой инспекции, в связи с чем «Промлизинг» лишился возможности включить в расходы свыше 1 млрд. руб. уплаченных иностранным займодавцам процентов по займам.
Таким образом, с 15.11.2011. все споры по контролируемой задолженности будут решаться на основании положений статьи 269 Налогового кодекса РФ.
При этом не имеет значение, когда был заключен договор займа: до 15.11.2011. или позже.
В связи с изложенным целесообразно более подробно рассмотреть положения статьи 269 НК РФ, касающиеся контролируемой задолженности.
Прежде всего следует иметь в виду, что положение о контролируемой задолженностью применяются тогда, когда задолженность российской организации более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает ее собственный капитал.
Под собственным капиталом понимается разница между суммой активов и величиной обязательств заемщика на последнее число отчетного (налогового) периода.
Займодавцами по контролируемой задолженности могут выступать:
1. Иностранная организация, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) российской организации – заемщика.
2. Российская организация, признаваемая в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, то есть организации, которая прямо или косвенно владеет более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) российской организации – заемщика.
Помимо займов указанные положения распространяются также и на долговые обязательства российской организации, по которым иностранная организация, прямо или косвенно владеющая более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации (организации-должника), либо аффилированная с данной иностранной организацией российская организация выступают поручителями, гарантами или иными обеспечителями погашения задолженности.
По контролируемой задолженности российская организация – заемщик/должник обязана на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.
Коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российского заемщика/должника, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).
При определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.