Регулирование торговли услугами относится к сфере гражданского законодательства, которое состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Федеральные законы подразделяются на законы общего действия, устанавливающие общие правила, применяемые к торговле услугами, и специальные законы, посвященные регулированию отдельных секторов услуг.
В Гражданском кодексе заложены нормы, лежащие в основе регулирования предпринимательской деятельности, в том числе в сфере услуг.
В статье 1 ГК установлено, что граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Эти права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Также установлено, что товары и услуги свободно перемещаются по территории Российской Федерации. Ограничение перемещения товаров и услуг могут вводиться только в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
ГК также предусматривает возможность равного участия иностранных лиц в гражданских правоотношениях. В статье 2 ГК определено, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются, в том числе, к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если только иное не предусмотрено федеральными законами.
Данные положения ГК соответствуют духу статьи XIV (Общие исключения) и статьи XIV бис (Исключения по соображениям безопасности) ГАТС. Однако в то время как статья XIV ГАТС позволяет вводить ограничения по соображениям безопасности, статья XIV бис допускает только действия, необходимые для защиты важнейших интересов безопасности.
Статья 7 ГК, повторяющая положения Конституции Российской Федерации (пункт 1 статьи 15), устанавливает, что правила международного договора превалируют над нормами гражданского законодательства. Соответственно, при подготовке нормативно-правовых актов, определяющих меры, затрагивающие торговлю услугами, данное расхождение в определении допустимых мер, должно приниматься во внимание.
Закон о внешней торговле устанавливает общие нормы и требования, применяемые ко всем направлениям внешнеторговой деятельности, а также специальные нормы, применяемые по отдельности к внешней торговле товарами и услугами.
Цели и сфера применения Закона о внешней торговле определены с учетом требований соглашений ВТО, ограничивающих вмешательство государства в ход международной торговли. Изъятия из сферы применения Закона, затрагивающие торговлю услугами, отражают нормы и требования ГАТС.
В Законе о внешней торговле раздельно определены понятия внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Понятия «экспорт» и «импорт, согласно Закону, применяются только в отношении торговли товарами, которая всегда связана с пересечением таможенной границы. При формулировании понятия «внешняя торговля услугами» за основу был взят подход ГАТС к определению понятия торговли услугами, где понятие торговли услугами строится на определении способов поставки услуг, а также использована терминология ГАТС.
В Законе даны определения понятий «иностранный заказчик услуг» и иностранный исполнитель услуг», «российский заказчик услуг» и «российский исполнитель услуг», что является важным при определении объема их прав и обязанностей при применении мер регулирования внешней торговли услугами. В ГАТС для определения данных понятий применяются термины «услуга другого члена», «поставщик услуги», юридическое лицо другого члена». Терминология Закона о внешней торговле сформулирована с учетом терминологии соглашений ВТО, в частности, терминологии ГАТС. Однако при выработке терминов необходимо было найти разумный компромисс между терминологией, принятой в российском праве, в частности, в Гражданском кодексе, и терминологией ВТО, что породило некоторое расхождение в терминах. Однако такое расхождение не изменяет сути понятия и является допустимым.
В Законе установлено, что государственное регулирование внешней торговли услугами осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, данным Федеральным законом и другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации посредством введения:
- запретов и ограничений внешней торговли услугами;
- мер экономического и административного характера, способствующих развитию внешнеторговой деятельности и предусмотренных данным законом.
Применение каких-либо иных методов государственного регулирования внешнеторговой деятельности не допускается (статья 12).
Данный подход к определению мер регулирования внешней торговли услугами основан на принципах, нормах и правилах ГАТС.
Нововведением Закона является определение способов осуществления внешней торговли услугами, что, в свою очередь, позволило ввести понятие «внешняя торговля услугами» (статья 33). Как отмечено выше, понятие «внешняя торговля услугами» основано на определении способов поставки услуг. В Законе определятся, что внешняя торговля услугами осуществляется следующими способами:
- с территории Российской Федерации на территорию иностранного государства;
- с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации;
- на территории Российской Федерации иностранному заказчику услуг;
- на территории иностранного государства российскому заказчику услуг;
- российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;
- иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории Российской Федерации, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории Российской Федерации;
- российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;
- иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории Российской Федерации.
Таким образом, устанавливается 8 способов поставки услуг, которые рассматриваются как внешняя торговля услугами. ГАТС определяет, что международная торговля услугами понимается как поставка услуг, осуществляемая четырьмя способами. Часто возникает вопрос, чем вызвано данное расхождение. ГАТС, являясь международным правовым актом, устанавливает нормы и правила применения мер регулирования в отношении движения услуги и ее поставщика с территории одного государства на территорию другого государства. Национальный закон устанавливает правила не только допуска иностранной услуги и ее поставщика на свою территорию и рамки национального режима для иностранной услуги и ее поставщика, но и правила поставки услуг на внешние рынки российскими исполнителями услуг.
Закон о внешней торговле устанавливает, что в отношении мер, затрагивающих внешнюю торговлю услугами, иностранным исполнителям услуг и услугам на территории Российской Федерации предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным российским исполнителям услуг и оказываемым ими на территории Российской Федерации услугам.
Введение дискриминационных мер в отношении иностранных исполнителей услуг и оказываемых ими услуг возможно только в случаях, предусмотренных данным законом, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации или международными договорами Российской Федерации.
Данное положение Закона соответствует нормам и правилам ГАТС. Следует помнить, что в ГАТС требование предоставления национального режима не является безусловным требованием. Параметры национального режима, предоставляемые услугам и поставщикам услуг стран — членов ВТО, являются предметом переговоров, а результат переговоров фиксируется в перечне специфических обязательств. Член ВТО обязан предоставлять национальный режим только в пределах и на условиях, оговоренных в его перечне специфических обязательств. ГАТС также устанавливает, что национальный режим в пределах и с учетом условий, оговоренных в перечне, предоставляется любому члену ВТО.
В основе ГАТС заложен принцип равенства членов ВТО. Именно из этого принципа следует требование предоставления PH Б. На первый взгляд кажется странным то, что в Законе о внешней торговле, призванном базироваться на принципах, нормах и правилах соглашений ВТО, данный принцип не нашел своего отражения.
В международной торговой практике государства обычно предоставляют РНБ или на односторонней основе, исходя из характера своих торговых интересов, или на основе соглашений, предусматривающих нормы и правила предоставления такого режима. Положения о предоставлении РНБ содержатся и в ряде торгово-экономических соглашений с участием Российской Федерации, однако такие положения применяются обычно к торговле товарами за исключением соглашений об экономической интеграции со странами — бывшими республиками СССР.
Исходя из духа рассматриваемого Закона и совокупности его норм и правил можно сказать, что его положения, в том числе затрагивающие торговлю услугами, построены на принципе предоставления РНБ. Однако Закон не исключает применения дискриминационных мер, в том числе в отношении иностранных исполнителей услуг и их услуг, в случаях, когда этого требуют интересы государства или национального бизнеса. В соответствии с Законом возможность применения таких мер определяется данным Законом, другими федеральными законами и в случаях, предусмотренных международными соглашениями.
После присоединения России к ВТО все требования ГАТС по предоставлению РНБ должны будут соблюдаться Россией в отношении всех членов ВТО.
В Законе о внешней торговле также установлено, что, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации, внешняя торговля услугами может быть ограничена путем введения запретов и ограничений (часть 2 статьи 33). Такие запреты и ограничения могут применяться в отношении всех или отдельных секторов услуг, а также в отношении способов поставки услуг. Ограничения могут вводиться на основании федеральных законов и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации.
Следует помнить, что ГАТС понимает под мерами членов ВТО меры регулирования торговли услугами, принятые на любом уровне власти. После присоединения к ВТО положения нормативно-правовых актов региональных властей и местных администраций, затрагивающие торговлю услугами, должны будут соответствовать нормам и правилам ВТО. Во избежание конфликтных ситуаций и возникновения споров в рамках ВТО Российской Федерации необходимо будет создать механизм, который позволит обеспечить такое соответствие.
Статья 15 Закона является новеллой не только данного закона, но и в российском законодательстве в целом. ГАТС, также как и ГАТТ-1994 относит принцип прозрачности законотворческого процесса к основным принципам, на которых базируется Соглашение. В соответствии с требованиями ГАТС все нормативно-правовые акты общего применения, имеющие отношение к функционированию Соглашения или затрагивающие торговлю услугами, должны незамедлительно публиковаться.
Данное требование ГАТС нашло свое отражение в Законе, где сформулированы требования гласности, которые применяются к разработке нормативно-правовых актов, затрагивающих право осуществления внешнеторговой деятельности, независимо от сферы такой деятельности. При этом Закон следует не только букве, но и духу ГАТС и других соглашений ВТО. Поэтому в Законе закреплено не только требование незамедлительной публикации нормативно-правовых актов, затрагивающих право осуществления внешнеторговой деятельности, но и предусмотрена обязанность федерального органа исполнительной власти, ответственного за разработку соответствующего акта, довести его содержание до всех заинтересованных лиц, чтобы они имели возможность на стадии подготовки документа своевременно представить свои замечания и предложения. Под заинтересованными лицами понимаются как субъекты Российской Федерации, так и любые организации и индивидуальные предприниматели, чьи интересы могут быть затронуты.
Целью государства является защита публично-правовых интересов общества. Одним из эффективных методов такой защиты является лицензирование определенных видов деятельности, которые при отсутствии необходимой квалификации экономических операторов или их недобросовестном поведении могут представлять угрозу таким интересам.
Однако для нормального функционирования государства и процветания общества важно обеспечить защиту не только публично-правовых интересов, но и соблюдение прав и свобод, в том числе права на свободное осуществление предпринимательской деятельности, исключив неоправданное вмешательство государства в эту деятельность. Лицензирование является как раз тем инструментом государственного регулирования, применение которого при достаточной дискретности правовых правил может приводить к существенной произвольной дискриминации при допуске услуг и поставщиков услуг на рынок услуг.
По этой причине Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании) будет уделено особое внимание.
Нормы и требования ГАТС имею целью исключить дискриминацию иностранных услуг и поставщиков услуг при осуществлении торговли услугами по отношению к национальным услугам и их поставщикам. Однако специфика торговли услугами такова, что нормы внутреннего законодательства, установленные для национальных лиц, могут оказывать негативное влияние на процесс развития международной торговли услугами. Именно поэтому ВТО ставит условием присоединения снятие неоправданных барьеров в торговле услугами в целом в рамках национального законодательства. Законодательство о лицензировании относится к сфере регулирования, состоянию которой в ходе переговоров по услугам уделялось пристальное внимание.
В пакете соглашений ВТО требования к порядку осуществления лицензирования в сфере торговли услугами содержатся в ГАТС. ГАТС устанавливает требования к порядку лицензирования деятельности по оказанию услуг. ГАТС устанавливает требование обеспечения разумности, объективности и беспристрастного применения мер, в том числе связанных с лицензированием, в отношении иностранных услуг и их поставщиков в секторах, где приняты специфические обязательства (статья VI). Процедуры лицензирования не должны являться сами по себе ограничением на поставку услуги или сокращать или аннулировать принятые специфические обязательства.
Закон о лицензировании является продуктом проводимой в рамках присоединения России к ВТО административно-правовой реформы, направленной на дебюрократизацию экономических отношений, упрощение административных процедур во всех сферах общественной жизни, где активно осуществляется государственное регулирование.
Необходимость принятия специального законодательного акта о лицензировании отдельных видов деятельности проистекает из указания на существование института лицензирования и его законодательное закрепление в ГК России. ГК устанавливает что: «Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)» (пункт 1 статья 49 ГК). Из этого положения следует, что право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
Следует отметить, что особенностью Закона о лицензировании является широкая отсылка к подзаконным актам, принятым во исполнение данного Закона. Речь идет о положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемых постановлениями Правительства Российской Федерации. Их количество непосредственно зависит от перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию (статья 17 Закона). Кроме того, система правовых актов о лицензировании продолжается на уровне лицензирующих органов — ряда федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих лицензирование. Это объясняется спецификой регулирования того, что называется «деятельность». Виды деятельности настолько разнообразны по своему характеру и способам ее осуществления, что выработать универсальные правила, за исключением отдельных рамочных норм не представляется возможным.
В Законе о лицензировании установлены основные принципы осуществления лицензирования. Это:
- обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;
- установление единого перечня лицензируемых видов деятельности;
- установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;
- установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;
- гласность и открытость лицензирования;
- соблюдение законности при осуществлении лицензирования. Данные принципы были включены Закон как отражающие базовые принципы соглашений ВТО — принципы недискриминации, прозрачности законодательства, исключения неоправданного вмешательства государства в процесс торговли.
Следует отметить, что развитие законодательства о лицензировании идет по пути максимального сокращения видов деятельности, подлежащих лицензированию. Причем уже в самом законе содержатся сроки и условия исключения отдельных видов деятельности.